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La garde des enfants

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Les différents mode de garde des enfants possible en cas de séparation

Les modalités du droit de garde et les différents modes de garde

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La garde exclusive

Le terme de garde exclusive peut induire en erreur. La garde exclusive ne signifie pas que les enfants passeront tout leur temps chez l’un des deux parents.

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Le droit de visite et d’hébergement lors d’une garde exclusive

Que comprend le droit de visite et d’hébergement dans son ensemble ?

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La garde alternée et son étendue

Les modalités pratiques de la garde alternée ne sont pas fixées par la loi. Elles sont choisies par les parents eux-mêmes en cas d’un commun accord, ou par le juge aux affaires familiales.

 

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Avocat Droit de garde

La garde est caractérisée par les pouvoirs d’usage, de contrôle et de direction qu’exerce une personne sur une chose, et elle désigne aussi le droit d’hébergement que peut avoir un parent vis-à-vis de son enfant.

La garde des enfants est un terme désignant directement la résidence habituelle de l’enfant et ses modalités. Lors de la séparation des parents, plusieurs modalités de garde d’un enfant sont envisageables comme la fixation de la résidence habituelle chez la mère ou le père ou alors en résidence alternée.

Malheureusement, la garde des enfants est source d’un contentieux extrêmement abondant en droit de la famille.

L’organisation des modalités de l’exercice de l’autorité parentale conjointe varie en fonction de chaque situation et des demandes des parents notamment. Selon l’article 373-2-9 du code civil, la résidence de l’enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l’un deux.

En présence d’un accord entre les parents sur les mesures relatives à la séparation ou au divorce, il leur sera possible de faire acter leur accord dans la convention de séparation de corps ou de divorce par consentement mutuel par acte d’avocats.

En absence d’accord, plusieurs questions peuvent se poser :

  • Que se passe-t-il concernant la garde des enfants lors d’un désaccord entre les parents ?
  • Quelles sont les différentes possibilités envisageables ?
  • Comment va se mettre en place la pension alimentaire et pour qui ?
  • Lequel des deux parents aura un droit de visite et d’hébergement ?

Avocat Droit de garde

Les différents modes de garde des enfants possibles en cas de séparation

Les modes de garde d’enfant sont-ils tous les mêmes ?

Non !

Conformément à l’article 373-2-9 du code civil, il existe en principe deux possibilités concernant la garde des enfants :

  • La garde alternée : Ce mode de garde aussi appelé « garde partagée » consiste à partager la garde des enfants entre les deux parents. Les enfants résidents alternativement chez l’un puis chez l’autre des parents. Ce mode de garde a été rendu possible en 2002 suite à la loi relative à l’autorité parentale.

 

  • La garde exclusive : Dans ce mode de garde, les enfants sont confiés à un seul des parents. C’est le mode de garde le plus ancien et le plus répandu actuellement, on parle aussi de garde « classique ». Dans la majorité des cas, la garde est confiée à la mère. Le parent qui n’a pas la garde des enfants dispose d’un droit de visite et d’hébergement.

Le choix du mode de garde des enfants peut s’effectuer de plusieurs manières différentes :

  • Un commun accord entre les parents,
  • Par une décision du juge aux affaires familiales si les parents ne s’entendent pas sur le mode de garde.
Je suis d’accord avec mon conjoint concernant les modalités de la garde de notre enfant, que devons-nous faire ?

La première chose à faire est de rédiger une convention et saisir le juge aux affaires familiales du tribunal judiciaire pour pouvoir la faire homologuer. L’homologation n’est pas obligatoire mais elle est fortement conseillée pour donner à la convention force de loi en cas d’un potentiel litige.

La convention doit mentionner plusieurs points. Il faudra préciser le montant exact de la pension alimentaire que versera le parent qui n’a pas la garde des enfants mais aussi les modalités d’exercice du droit de visite et d’hébergement du parent qui n’a pas la garde.

Le juge aux affaires familiales peut refuser d’homologuer la convention s’il estime que l’intérêt de l’enfant n’est pas préservé.

Le recours à un avocat n’est pas obligatoire. Cependant, il est fortement conseillé pour conserver au mieux vos intérêts et les intérêts de vos enfants qui sont primordiaux.

Je ne suis pas d’accord avec mon conjoint concernant les modalités de garde de notre enfant, que dois-je faire ?

Les parents doivent dans un cas comme celui-ci, faire appel à un médiateur familial avant toute chose. Afin de préserver les intérêts de l’enfant au mieux, il convient de faire en sorte que les relations entre les parents soient le plus paisible possible. Un médiateur familial interviendra pour tenter de trouver un accord.

Dans le cas où aucun accord n’est trouvé, il faudra saisir le juge aux affaires familiales pour qu’il statue en cas de désaccord persistant. Dans la mesure du possible, il est conseillé d’opter dans un premier temps pour la procédure de médiation, par définition moins conflictuelle.

Avocat Droit de garde

La garde exclusive

Le terme de garde exclusive peut induire en erreur.

La garde exclusive ne signifie pas que les enfants passeront tout leur temps chez l’un des deux parents. En réalité, on parle de garde exclusive dès lors que l’enfant passe plus de 60% de son temps chez un des parents.

La garde exclusive signifie encore moins que l’autre parent n’a pas le droit de voir ses enfants. Le parent qui n’a pas la garde exclusive dispose de ce que l’on appelle le droit de visite et d’hébergement. Ce droit peut être négocié par les deux parents. En cas de désaccord des parents, c’est le juge aux affaires familiales qui statue sur ce droit de visite.

Ce droit de visite et d’hébergement est un droit et non une obligation. Le parent qui n’a pas la garde exclusive a tout à fait le droit de ne pas vouloir exercer ce droit.

Quels sont les critères que le juge va prendre en compte pour fixer la résidence principale de l’enfant?

Conformément à l’article 373-2-11 du code civil, pour fixer la résidence de l’enfant, le juge doit prendre en compte :

  • La pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu’ils avaient pu antérieurement conclure
  • L’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l’autre
  • Le résultat des expertises éventuelles
  • Les renseignements qui ont été recueillis dans les enquêtes sociales
  • Les pressions ou violences exercées par l’un des parents sur la personne de l’autre
La situation est-elle similaire en présence de frères et sœurs ?

Non !

L’article 371-5 du code civil indique que l’enfant ne doit pas être séparé de ses frères et sœurs sauf si cela n’est pas possible ou si son intérêt commande une autre solution. S’il y a lieu, le juge peut statuer sur les relations entre les frères et sœurs.

Le juge peut-il ordonner une enquête sociale ?

Avant toute décision fixant les modalités de l’exercice de l’autorité parentale, le juge pourra ordonner une enquête sociale qui aura pour but de recueillir les renseignements sur la situation de la famille et les conditions dans lesquelles vivent et sont élevés les enfants.

Si l’un des parents par exemple ne reçoit pas l’enfant dans des conditions adaptées : lieu inadapté et impropre, matériel inadapté, alors l’autre parent pourra demander au juge aux affaires familiales une enquête sociale.

Cette enquête sociale permettra de modifier au besoin la résidence de l’enfant.

Avocat Droit de garde

Le droit de visite et d’hébergement lors d’une garde exclusive

Que comprend le droit de visite et d’hébergement dans son ensemble ?

Lors de l’usage d’un droit de visite et d’hébergement dit « classique », la garde est fixée à un week-end sur deux la première, troisième et éventuellement cinquième fin de semaine chaque mois et la moitié des vacances scolaires.

 

Il est également possible d’avoir une alternance inégalitaire, les juges considèrent en ce sens, que la loi n’impose pas que la résidence d’un enfant soit fixée en alternance au domicile de chacun des parents.

 

Pour déterminer l’étendue du droit de visite et d’hébergement du parent, les critères pris en compte sont les suivants :

 

  • Le logement des parents
  • La proximité du logement avec l’école
  • L’âge de l’enfant et le cas échéant sa volonté
  • La pratique que les parents avaient précédemment suivies
  • L’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l’autre
  • Les capacités affectives et éducatives des parents
  • L’état psychologique des parents
      Est-il possible d’aménager le rythme des rencontres?

      Oui !

       

      En cas d’éloignement géographique important créant une impossibilité de recevoir l’enfant les week-ends, ce vide peut être compensé par l’obtention de périodes de vacances plus longues.

      Les aménagements peuvent porter sur les conditions d’exercice du droit de visite et d’hébergement. Il peut être prévu que ce droit peut être limité à un simple droit de visite si le parent n’a pas la possibilité matérielle de loger l’enfant.

      L’essentiel reste de préserver l’intérêt de l’enfant. Le juge, même en cas d’accord des parents, peut décider de ne pas homologuer la convention de divorce s’il estime que l’intérêt de l’enfant n’est pas préservé.

      Le droit de visite et d’hébergement peut-il évoluer avec le temps ?

      Oui !

       

      Le droit de visite et d’hébergement n’est pas un droit figé. Le juge prendra toujours en compte l’intérêt des enfants, c’est pour cette raison que le droit de visite et d’hébergement d’un parent peut augmenter ou diminuer en fonction d’éléments nouveaux.

      Le droit de visite et d’hébergement permet au parent qui n’a pas la garde exclusive de continuer à voir et à héberger son enfant, aussi bien dans la semaine, que le week-end et pendant les vacances scolaires.

      Le juge peut-il refuser l’octroi d’un droit de visite et d’hébergement à un des parents ?

      Oui !

       

      Le juge peut en effet refuser d’accorder le droit de visite et d’hébergement d’un parent s’il estime que ce n’est pas dans l’intérêt de l’enfant. Il peut en décider ainsi pour les raisons suivantes :

      • Dans le cas où le parent a commis des maltraitances par le passé
      • Si le parent souffre d’une grave maladie

      Le parent est dans l’impossibilité de fournir un logement permettant de recevoir ses enfants dans de bonnes conditions

      Quel est le parent qui doit payer la pension alimentaire ?

      Lorsqu’un enfant a sa résidence principale chez l’un des parents, les pensions alimentaires sont déductibles directement sur le revenu imposable de l’époux qui les verse.

      La pension alimentaire est considérée comme un revenu imposable pour l’époux qui en bénéficie.

      Le choix possible entre rattachement fiscal et versement d’une pension déductible des revenus se fait par enfant et pour chaque année concernée. Pour effectuer son choix, le parent devra tenir compte de l’avantage respectif :

      • du nombre de parts au titre du quotient familial (enfant célibataire et sans charge de famille) ou de l’abattement (célibataire et chargé de famille, marié ou pacsé),
      • de la déduction de la pension alimentaire.

       

      En effet, le rattachement d’un enfant peut entraîner des avantages fiscaux. La prise en charge des enfants compte pour le calcul de l’impôt sur le revenu et ouvre droit à des abattements dans le partage de l’assiette de la taxe d’habitation conformément à l’article 1411 du code général des impôts.

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      Le garde alternée et son étendue

      Les modalités pratiques de la garde alternée ne sont pas fixées par la loi

      Elles sont choisies par les parents eux-mêmes en cas d’un commun accord, ou par le juge aux affaires familiales.

      Le rythme d’alternance de la garde des enfants ne respecte pas toujours une parité stricte. Les parents ou le juge peuvent décider par exemple que les enfants passeront trois jours chez l’un et quatre jours chez l’autre.

      Le rythme peut être égalitaire ou inégalitaire.

      Lorsque le rythme est égalitaire, la résidence a le plus souvent un rythme hebdomadaire avec une semaine chez le premier parent et une semaine chez le second parent. Cette règle n’est cependant pas absolue. Il n’y a pas non plus de règles absolues concernant les modalités de partage de la garde des enfants pendant les vacances scolaires. C’est aux parents de se mettre d’accord entre eux ou au juge de statuer en cas de désaccord.

      Comment obtenir la résidence alternée ? Quel est le rôle du juge ?

      Il faut distinguer deux cas :

      • Les parents sont tous les deux d’accord pour choisir ce mode de garde des enfants :
      • Si vous êtes dans le cas d’un divorce par consentement mutuel, les deux époux doivent, avec leurs avocats, rédiger une convention de divorce. Dans cette convention, la garde alternée doit être précisée.
      • Si vous êtes pacsés ou en concubinage avec votre conjoint, vous pouvez vous mettre d’accord avec votre conjoint sur le mode de garde.

       

      • Les parents ne sont pas d’accord pour choisir un mode de garde des enfants.

      Si vous êtes dans le cas d’un divorce contentieux et que l’un des parents est opposé à la garde alternée, c’est le juge aux affaires familiales qui tranchera la question. Vous serez alors convoqués devant le juge. Une tentative de garde partagée pourra être initiée par le juge de manière provisoire avant de prendre sa décision conformément à l’article 372-2-9 du code civil.

        En cas de changement important, les modalités de la garde partagée peuvent-elle être modifiées ?

        Oui !

         

        Les changements importants impliquant un changement des modalités de la garde partagée peuvent être une modification de votre activité professionnelle ou alors le lieu de résidence des parents.

        Pour effectuer cette modification, vous pouvez faire appel à un avocat et rédiger une convention avec l’autre parent. Cette option suppose un accord entre les deux parents. Si l’un des parents refuse de faire évoluer les modalités de garde, l’autre parent devra saisir le juge aux affaires familiales.

        La présence d’un avocat est-elle obligatoire pour effectuer les démarches relatives à la garde partagée ?

        Lorsque la fixation du mode de garde est le fruit d’une procédure de divorce, la question ne se pose pas car il est obligatoire de faire appel à un avocat pour divorcer.

        En revanche, si votre démarche concerne uniquement la garde des enfants et qu’elle a lieu en dehors d’une procédure de divorce, le recours à un avocat n’est pas obligatoire. Il est tout de même fortement conseillé pour préserver vos intérêts de la meilleure façon ainsi que ceux de vos enfants. La présence d’un avocat est également indispensable en cas de désaccord entre les parents.

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